2. CONCEPTOS

2.1. CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES

OPERACIONES EN EL MERCADO CAMBIARIO Las sociedades comisionistas de bolsa habilitadas para actuar como intermediarios del mercado cambiario, pueden negociar en desarrollo del contrato de comisión títulos emitidos en el exterior, siempre y cuando estos títulos se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e intermediarios.

Como es de su conocimiento, la Junta Directiva del Banco de la República como máxima autoridad en materia monetaria, cambiaria y crediticia mediante la expedición de la resolución 008 de 2000, facultó a las sociedades comisionistas de bolsa para actuar como intermediarios en el mercado cambiario y señaló entre otros aspectos, los requisitos para desarrollar las operaciones de intermediación en el mercado cambiario.

Adicionalmente, el artículo 4 de la Ley 27 de 1990 prevé que estas sociedades podrán desarrollar el contrato de comisión para la compra y venta de valores no inscritos en bolsa, siempre y cuando se trate de documentos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Dicho requerimiento, procura preservar la información que sirve de pilar al mercado público de valores y en este sentido el Registro se erige como un sistema de publicidad que facilita a los inversionistas la adopción de decisiones.

En este orden, en concepto de esta Oficina la resolución 8 de la Junta Directiva del Banco de la República, debe ser leída en armonía con las demás normas que regulan la actividad de las sociedades comisionistas de bolsa, pues sólo así se asegura la adecuada protección de los inversionistas. Por tanto las sociedades comisionistas de bolsa pueden bajo contrato de comisión negociar títulos emitidos en el exterior siempre y cuando éstos se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. (concepto No. 20019-2775, Oficina Asesora de Jurídica).

REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS. Cuando una sociedad vigilada entra en estado de liquidación, es procedente la cancelación de la inscripción en el registro sin perjuicio de que esta Superintendencia pueda ejercitar en cualquier momento su facultad sancionatoria.

Me refiero a su comunicación indicada en el asunto, mediante la cual formula una consulta a esta entidad acerca del alcance de la cancelación de la inscripción de una entidad sujeta a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

Al respecto, me permito comentarle que de conformidad con lo previsto por el numeral 4° del artículo 12 de la ley 32 de 1979, en concordancia con lo previsto por el numeral 3° del artículo 3° del decreto 1609 de 2000, la Superintendencia de Valores está facultada para cancelar voluntariamente la inscripción, de una sociedad sometida a su inspección y vigilancia en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios cuando quiera que la misma "…entre en periodo de liquidación…", momento a partir del cual deja de ejercer sus funciones de inspección y vigilancia sobre una sociedad en esa precisa circunstancia.

No obstante lo anterior, cabe anotar que la cancelación en el mencionado registro, no priva a la Superintendencia del ejercicio de sus facultades en materia sancionatoria consagradas en el régimen del mercado público de valores, ni libera a la entidad respectiva del cumplimiento de las obligaciones que tenga pendientes al momento de la cancelación de la mencionada inscripción. (Concepto No. 200111-770, Jefe División Bolsas de Valores, intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas). 

SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSAS. No pueden ofrecer a sus clientes en desarrollo del contrato de comisión la venta de opciones sobre tasas de interés, o títulos en el mercado de opciones pues este mercado no se encuentra organizado en Colombia y por lo mismo dichos contratos no se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios ni en bolsa, así como tampoco negociar los mismos en desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad bajo el número indicado en el asunto, mediante la cual formula una consulta acerca de los instrumentos financieros sobre los cuales pueden las sociedades comisionistas de bolsa desarrollar el contrato de comisión para la compra y venta de valores, así como efectuar operaciones por cuenta propia. Concretamente se indaga por la posibilidad de que las sociedades comisionistas de bolsa puedan ofrecer a sus clientes la "venta de opciones sobre tasas de interés, títulos o títulos del mercado". A continuación damos respuesta a sus inquietudes:

Como en varias oportunidades lo ha expresado esta Superintendencia, la negociación de valores desde la perspectiva de las sociedades comisionistas de bolsa encuentra distintas posibilidades, según sea la clase de valores de que se trate, la posición que ocupe la sociedad comisionista de bolsa, el mercado en que se actúe, el procedimiento de negociación, la clase de operación, etc.

Así, las sociedades comisionistas de bolsa pueden negociar valores inscritos en bolsa o en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, según las reglas previstas en el régimen del mercado público para cada caso; pueden negociar para sí, para un tercero comitente o cliente o para el fondo o fondos de valores que administren; pueden desarrollar su actividad en los mercados primario o secundario; pueden acudir a los mercados bursátil o mostrador para adquirir valores por cuenta de terceros o para y de su propia portafolio; pueden participar en remates públicos de valores que organice la bolsa a la cual pertenezcan o negociar valores bajo los sistemas específicamente dispuestos para ello; realizar operaciones de compraventa o acudir al esquema de operaciones de reporto.

Ahora bien, es importante recordar que las operaciones de compra y venta que en desarrollo del contrato de comisión pueden realizar las sociedades comisionistas de bolsa, revisten diversas modalidades. En efecto, bajo este contrato, pueden celebrar operaciones de contado, operaciones a plazo (de cumplimiento efecto y de cumplimiento financiero), operaciones de reporto, operaciones carrusel, operaciones de transferencia temporal de valores, operaciones simultáneas, operaciones de ventas en corto y operaciones swap.

Como se puede observar, las operaciones que pueden realizar las sociedades comisionistas de bolsa en el mercado público de valores son variadas, pero tienen como rasgo o característica común el que deben versar o tener por objeto valores, bien sean inscritos en bolsa o en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

En tratándose de operaciones a plazo de cumplimiento financiero, es necesario aclarar que aun cuando las mismas no tienen por objeto valores, éstas necesariamente deben tener como activos subyacentes títulos Tes o contratos sobre índices bursátiles, índices de divisas o índices de rentabilidad, los cuales por disposición del artículo 1.6.1.1. de la resolución 400 de 1995, adicionado por el artículo 1° de la resolución 1367 de 1996, ambas normas de la Sala General de esta entidad, quedaron sujetos al régimen de la ley 32 de 1979. Además, estos contratos se entienden inscritos automáticamente en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

De otra parte, por lo que a las operaciones por cuenta propia se refiere, es necesario traer a colación algunas disposiciones que conforman el régimen de dichas inversiones. En primer termino, se hará mención al artículo 2.2.3.10. de la resolución 400 de 1995 citada en precedencia. Este precepto, además de hacer alusión a los límites de carácter global e individual que deben considerar las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo de estas operaciones, contiene las especies, tipo de valores y modalidades o clases de operaciones a través de las cuales se pueden adquirir tales especies o valores.

Ahora bien, en cuanto a las condiciones que deben reunir los títulos a incorporar al portafolio de inversiones por cuenta propia, es claro que el mismo debe conformarse necesariamente con títulos inscritos o listados en bolsa, conclusión que se desprende del texto del artículo 2.2.3.4. de la citada resolución 400 de 1995, norma que incorpora la definición de operaciones por cuenta propia en el mercado secundario. La norma en cita señala que son operaciones por cuenta propia en el mercado secundario de valores "…aquellas adquisiciones de valores inscritos en bolsa que son realizadas por las sociedades comisionistas de bolsa…".

Por otro lado, las normas que integran el régimen del mercado público de valores, en lo que atañe a la intermediación en el llamado mercado mostrador, contemplan la participación de las sociedades comisionistas de bolsa en este mercado. Al respecto, el artículo 1.5.3.2. de la varias veces citada resolución 400 de 1995, el cual fue adicionado por el artículo 1º de la resolución 1205 de 1996 norma a su turno modificada por el artículo 1º de la resolución 1278 de 1997, establece que "Las sociedades comisionistas de bolsa sólo podrán realizar en el mercado mostrador operaciones por cuenta propia y para la inversión de sus recursos propios, siempre que las mismas se registren o transen a través de los mecanismos de información para transacciones de que trata el artículo siguiente."

Ahora, aun cuando las sociedades comisionistas de bolsa fueron autorizadas para actuar en el mercado mostrador, dicha autorización debe evaluarse en el marco de las previsiones normativas que conforman el régimen de inversiones por cuenta propia. Es decir, la posibilidad de que las sociedades comisionistas de bolsa actúen en el mercado mostrador no conlleva la modificación del citado régimen, por lo cual los títulos que negocien las sociedades comisionistas de bolsa en este mercado, en desarrollo de las operaciones por cuenta propia, deben cumplir indefectiblemente la condición de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

Recordemos en este punto que el mercado mostrador es aquel que se lleva a cabo al margen o por fuera de las bolsas de valores y sobre valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. Esto por cuanto así lo establece el artículo 1.5.3.1. de la resolución 400 de 1995 a la que nos hemos referido en varias oportunidades.

Así pues, en la medida en que el mercado de opciones aún no se encuentra regulado en Colombia, es decir, no existe un mercado organizado para la negociación de contratos de opciones y por lo mismo dichos contratos no se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios ni en bolsa, es claro que las sociedades comisionistas de bolsa no pueden desarrollar el contrato de comisión para la compra y venta de valores sobre esta clase de instrumentos financieros, así como tampoco negociar los mismos en desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia, por cuanto, se reitera, los mismos, de un lado, no hacen parte del mercado público de valores colombiano y, de otro, no se encuentran dentro de aquellos instrumentos financieros u operaciones que califican para conformar los portafolios por cuenta propia de las sociedades comisionistas de bolsa. (Concepto No. 200110 - 980, Jefe División Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas).

SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA.- RÉGIMEN DE GARANTÍAS: La norma exige a estas sociedades la constitución de garantías las cuales pueden ser: generales que son de carácter obligatorio para todos los comisionistas de bolsa, en la medida que su otorgamiento es condición sine qua non para que puedan ser admitidos como miembros de una bolsa, y especiales, que se deben constituir para responder por el cumplimiento de las operaciones a plazo. La bolsa puede proceder a ejecutar garantías, de manera directa e indefectible, únicamente en los casos indicados en la legislación vigente , en todos los demás casos se requiere que medie sentencia condenatoria proferida por un juez. Respecto al procedimiento mismo de ejecución de la garantía, han de consultarse los presupuestos previstos en los reglamentos de las bolsas para el efecto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 del decreto 1172 de 1980.

En atención a la comunicación indicada en el asunto, mediante la cual la entidad que usted preside solicitó la opinión de esta Superintendencia con relación al régimen de garantías generales que deben constituir las sociedades comisionistas de Bolsa, me permito manifestarle lo siguiente:

1. Antecedentes:

Los antecedentes normativos relacionados con las garantías que deben constituir las sociedades comisionistas de bolsa tienen su origen en el decreto 2969 de 1960, el cual establece en el artículo 34 que " toda bolsa de valores exigirá a sus miembros caución suficiente para responder por el cumplimiento de las obligaciones de todo orden que contraigan por razón de su oficio… "

Como se observa, al no hacer distinción, la norma exige el otorgamiento de cualquier tipo de caución, dentro de las que se cuentan, entre otras, la fianza, la hipoteca y la prenda , igualmente hace una exigencia en cuanto a que sea suficiente, esto es, que la cantidad o el monto de la garantía sea el necesario y adecuado para cumplir su objetivo, elemento éste, que también define la norma y es responder por el cumplimiento de obligaciones de todo orden lo que nos permite calificar estas cauciones como garantías de carácter general.

Por su parte, el artículo 35 ibídem, establece que "Las operaciones a plazo requerirán cauciones especiales, diferentes de las generales indicadas en el artículo anterior, otorgadas por los miembros o por sus clientes, y que se constituirán a favor de la Bolsa, la cual las aceptará y hará efectivas llegado el caso, por cuenta de quien corresponda. Estas garantías deberán mantenerse en dinero o en valores…."

De lo anterior tenemos que se deben constituir garantías especiales para todas las operaciones a plazo; que tales garantías son diferentes de las anteriores las cuales son denominadas por esta norma como generales; que a diferencia de las primeras, las garantías especiales pueden ser constituidas tanto por las sociedades comisionistas como por sus clientes y que, como garantías especiales, sólo puede admitirse dinero en efectivo o valores a favor de la bolsa la cual queda facultada para hacerlas efectivas llegado el caso.

Es de señalar que en el caso de las cauciones especiales se entiende la restricción para que las mismas sean otorgadas en dinero o en valores, toda vez que la norma faculta a la Bolsa de Valores para hacerlas efectivas directamente en caso de incumplimiento, lo que implica que estas garantías no son una simple limitación a la propiedad sino que sugieren un título traslaticio especial de dominio, que coloca a la bolsa de valores en la posibilidad de disponer de ellas, como se dijo, en caso de incumplimiento de la operación respectiva, este tipo tan específico de garantía que comparte elementos tanto del depósito como de la prenda y de la propiedad fiduciaria, en nuestro concepto tiene autonomía propia por sus características tan particulares.

Con posterioridad, el decreto 1172 de 1980 ratificó lo establecido en el artículo 34 del decreto 2969 de 1960, antes citado, pues estableció en su artículo 10 que "- Las sociedades comisionistas de bolsa constituirán garantías a favor de la respectiva Bolsa, de acuerdo con las instrucciones que sobre el particular imparta la Comisión Nacional de Valores", hoy Superintendencia de Valores, quedando abierta la posibilidad para que esta entidad establezca garantías adicionales a las señaladas en el decreto 2969 de 1960. Ahora bien, mientras que la última norma citada hace alusión al otorgamiento de cauciones para responder por el cumplimiento de obligaciones de todo orden, la primera de las mencinadas, refiere a garantías sin determinar su finalidad.

En este orden de ideas, la Sala General de la entonces Comisión Nacional de Valores expidió la resolución 009 de 1988 y, en desarrollo de las normas citadas en precedencia, creó los denominados fondos de garantías, figura que en la actualidad se encuentra regulada por la resolución 1200 de 1995, modificada a su vez por la resolución 0138 de 2001, ambas expedidas por la Superintendencia de Valores y cuyo artículo 3.7.1.6. establece que "Las sociedades comisionistas de bolsa que funcionen en el país deberán conformar y mantener un único fondo de garantías, que tendrá como objeto exclusivo responder a los clientes de dichas sociedades, incluidos los fondos de valores, por el cumplimiento de las obligaciones de entrega o restitución de valores o de dinero que las mismas hayan contraído en desarrollo del contrato de comisión y la administración de valores. …"

Como se observa, el referido fondo de garantías se circunscribe a garantizar el cumplimiento de obligaciones surgidas del contrato de comisión y/o de administración de valores, más no de las que surgen de otro tipo de operaciones autorizadas actualmente a las sociedades comisionistas de Bolsa, por lo cual tal fondo se diferencia de las cauciones generales consagradas en el artículo 34 del decreto 2969 de 1960 por tener un objeto concreto y no genérico y, de las cauciones especiales consagradas en el artículo 35 de la misma norma, por cuanto las mismas se refieren solamente a operaciones a plazo. Ahora bien, debido a que el fondo de garantías está en la potencialidad de garantizar obligaciones que, aunque específicas, nacen del oficio de los miembros de las bolsas de valores, podríamos afirmar que dicho fondo constituye una garantía general de carácter solidario.

2. Consideraciones generales:

Según las normas y los comentarios citados anteriormente, resulta claro que en materia de cauciones otorgadas por comisionistas de bolsa existe una clara distinción entre las que podrían denominarse garantías generales y garantías especiales.

En efecto, se observa que la constitución de garantías generales es de carácter obligatorio para todos los comisionistas de bolsa, en la medida que su otorgamiento es condición sine qua non para que puedan ser admitidos como miembros de una bolsa.

El objeto de estas garantías, como se ha dicho, es responder por el cumplimiento de las obligaciones de todo orden que contraigan los comisionistas de bolsa en desarrollo de su objeto social, lo cual implica que la respectiva bolsa puede disponer de las mismas, incluso, en aquellos eventos en los cuales las denominadas garantías especiales resulten insuficientes para cubrir obligaciones adquiridas por una sociedad comisionista en desarrollo de una operación a plazo.

En la medida en que a la fecha, la Superintendencia de Valores no ha establecido reglas específicas en torno al manejo de las cauciones o garantías generales, resulta evidente que salvo la destinación y suficiencia de que habla el artículo 34 del decreto 2969 de 1960 y la potestad de la bolsa para hacerlas efectivas en caso de incumplimiento de una operación en el mercado público de valores, según lo establece el artículo 67 de la ley 510 de 1999, los asuntos pertinentes a la forma en que deben constituirse, cuantías concretas, procedimientos de ejecución y restitución, entre otros, han quedado para ser incluidos dentro de la órbita de autorregulación de las bolsas, en consecuencia, en materia de garantías generales actualmente se aplican las disposiciones que sobre el particular contengan los reglamentos de las bolsas de valores, lo que debe entenderse sin perjuicio de lo señalado en precedencia.

Los fondos de garantías, como ya se mencionó en este documento, si bien no pueden calificarse en estricto sentido como garantías generales, se asimilan a éstas en el sentido que su otorgamiento está a cargo de la sociedad comisionista y es obligatorio para que la misma sea admitida como miembro de la bolsa de valores y porque difieren diametralmente de las cauciones especiales, que señala la norma, son diferentes de las generales.

Las garantías especiales, por su parte, no son un requisito previo para que una sociedad comisionista sea admitida como miembro de la bolsa, pero si deben constituirse para responder por el cumplimiento de las operaciones a plazo, de manera que si no son otorgadas a satisfacción, no se podrá realizar la operación respectiva y a diferencia de las demás, estas garantías, pueden ser otorgadas incluso por el cliente interesado en realizar la operación. Actualmente se exigen garantías especiales para efectuar operaciones repo, administrar fondos de valores, participación en martillos, operaciones a plazo y operaciones carrusel .

3. Garantías Generales previstas en la Bolsa de Medellín:

Los artículos 89 y 91 del reglamento general de la Bolsa de Medellín S.A. establecen que las sociedades comisionistas deberán constituir y entregar a aquélla, garantías con el fin de asegurar el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones contraídas por sus miembros, por lo que ha de entenderse que tales garantías se refieren a las cauciones generales de que trata el artículo 34 del decreto 2969 de 1960, estas garantías son:

a. El certificado de propiedad del puesto en la bolsa
b. Títulos a su favor que representen el número de acciones de la Bolsa de Medellín S.A., por la cantidad exigida para su ingreso a la Bolsa.
c. Los demás valores que fije la cámara de la Bolsa de Medellín S.A., de acuerdo con las instrucciones que al respecto imparta la Comisión Nacional de Valores.

Como ya se ha explicado, por ser de carácter general, estas garantías deben ser otorgadas de manera obligatoria y como prerrequisito para ser admitido como miembro de esa bolsa, pues están destinadas a garantizar todas las obligaciones adquiridas por las sociedades comisionistas en desarrollo de su objeto social y en consecuencia a cubrir faltantes resultantes de la ejecución de las garantías especiales.

4. Ejecución de las garantías otorgadas por las sociedades comisionistas.

En cuanto a la ejecución de las garantías es preciso diferenciar dos situaciones: La primera, relacionada con los hechos o actos jurídicos que dan lugar a la ejecución o realización de la garantía directamente por parte de la bolsa; la segunda relacionada con las demás situaciones jurídicas generadoras de obligaciones y que también pueden dar lugar a la ejecución de las garantías.

Tratándose de cauciones especiales constituidas para la celebración de operaciones a plazo, repos, carruseles y martillos, el hecho o acto jurídico que da lugar a la ejecución de la garantía especial es el incumplimiento de la respectiva operación en bolsa, el cual es declarado por la cámara de compensación y liquidación o por la cámara disciplinaria de la bolsa, declaración que se realiza con apoyo en los registros que permiten establecer el día exacto, la forma y el monto en que la operación respectiva ha debido ser cumplida por la sociedad comisionista. Declarado el incumplimiento por parte de la Bolsa, la garantía se ejecuta con la finalidad de que la operación pueda cumplirse en los términos acordados al conformarse y registrarse. Es de señalar que lo anterior es posible dado que las prestaciones económicas de la obligación están plenamente definidas y que la garantía se constituye en dinero o en valores.

Asunto sustancialmente distinto ocurre en los eventos de administración de fondos de valores, asesoría derivada del contrato de comisión, colocación en firme o garantizada, operaciones por cuenta propia, otorgamiento de créditos para la adquisición de valores, administración de portafolios de terceros, administración de valores, asesoría en el mercado de capitales, y las demás actividades que ejecute la sociedad comisionista en desarrollo de su objeto social, ya que si bien el hecho o acto jurídico que da lugar a la ejecución de la garantía es el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones adquiridas por la sociedad comisionista, en estos casos, tal incumplimiento no puede ser declarado ni surtir sus efectos directamente por parte de la bolsa, pues aquí no se cuenta como en el caso anterior, con elementos que permitan establecer la existencia de una obligación, tampoco con la determinación de las prestaciones económicas a favor de las partes interesadas, ni tampoco se está frente a una operación que tenga una fecha determinada para su cumplimiento a través de la bolsa, sino que con la ejecución se pretende resarcir el perjuicio que el incumplimiento de las obligaciones haya podido causar.

El que exista o no incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la sociedades comisionistas depende, por supuesto, de la declaratoria que se haga respecto de la debida o indebida ejecución del contrato que para el efecto se ha celebrado entre el cliente y la sociedad comisionista, asunto para el cual únicamente tiene competencia la jurisdicción ordinaria, pues ni la Superintendencia de Valores, ni la bolsa de valores poseen facultades jurisdiccionales para declarar la responsabilidad civil por el incumplimiento de obligaciones derivadas de contratos, se repite, esa es una facultad privativa que se encuentra radicada en cabeza de los jueces de la República.

Lo dicho implica que la bolsa puede proceder a ejecutar garantías, de manera directa e indefectible, únicamente en los casos indicados en la legislación vigente , esto es, por incumplimiento de operaciones de compra o venta de valores y en el evento en que el producto de los valores o los dineros, según sea el caso, resulten insuficientes se harán efectivas las garantías iniciando por la respectiva garantía especial, en el caso en que ésta se hubiere otorgado. En todos los demás casos no es posible proceder a ejecutar o realizar la garantía si no ha mediado sentencia condenatoria proferida por un juez, que se encuentre ejecutoriada y en la que declare civilmente responsable a la sociedad comisionista. Esto ha de entenderse sin perjuicio del reconocimiento voluntario de responsabilidad que puede efectuar una sociedad comisionista a través de una conciliación, caso en el cual también será procedente la ejecución de la garantía por parte de la bolsa y quedando la sociedad comisionista en obligación de mejorar las garantías inicialmente otorgadas.

Por último, respecto al procedimiento mismo de ejecución de la garantía, esto es, del mecanismo que ha de llevarse a cabo para convertirlas en dinero efectivo o en valores con el fin de cumplir la operación, resarcirse los eventuales perjuicios o efectuar la entrega de dineros o valores, según el caso, han de consultarse los presupuestos previstos en los reglamentos de las bolsas para el efecto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 del decreto 1172 de 1980. (Concepto No. 200111-1378 Jefe División Bolsa de Valores, Intermediarios, de Valores y demás Entidades Vigiladas).

SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. LIMITES EN LAS OPERACIONES POR CUENTA PROPIA. Cuando quiera que las inversiones por cuenta propia que adelanten las sociedades comisionistas de bolsa tengan como objeto títulos de contenido crediticio emitidos, avalados o garantizados por la Nación o el Banco de la República, las mismas no estarán sujetas los límites de carácter general que establece el artículo 2.2.3.10. de la resolución 400 de 1995, tampoco estarán sujetas a los límites individuales las operaciones de reporto activas sobre dichos títulos.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad bajo el número indicado en el asunto, mediante la cual formula algunos interrogantes relacionados con los límites de carácter general e individual que deben observar las sociedades comisionistas de bolsa en desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia contempladas en el régimen del mercado público de valores, así como en relación con la naturaleza y carácter de los títulos de contenido crediticio emitidos por empresas en donde la Nación tenga un porcentaje de participación superior al 60%, como es el caso de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. "ISA". Esto en el marco de los límites que deben observar las sociedades comisionistas de bolsa cuando quiera que sus inversiones por cuenta propia tengan como objeto valores emitidos por la Nación. A continuación damos respuesta a sus inquietudes:

En cuanto hace a las denominadas operaciones por cuenta propia que pueden desarrollar las sociedades comisionistas de bolsa, cabe señalar que el régimen al cual deben sujetarse dichas sociedades en su realización, se encuentra contenido en la resolución número 400 de 1995 de la Sala General de esta entidad. En esta disposición se señalan las inversiones que en desarrollo de estas operaciones pueden efectuar las sociedades comisionistas de bolsa en los mercados primario y secundario; las reglas de carácter general a las que deben sujetarse para su realización y los limites que deben ser atendidos según el tipo de mercado en el que se actúe, de la especie o valor en la que se asuma posición propia, así como en función del tipo o clase de operación en la que se participe.

Al respecto, resulta oportuno recordar que las operaciones que pueden realizar las sociedades comisionistas de bolsa, en desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia, revisten diversos tipos o modalidades. En efecto, las operaciones por cuenta propia pueden comprender operaciones de contado, es decir, operaciones mediante las cuales se compra o vende de manera definitiva valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios; operaciones a plazo (de cumplimiento efectivo y de cumplimiento financiero); operaciones de reporto; operaciones carrusel; operaciones de transferencia temporal de valores; operaciones simultáneas y operaciones de ventas en corto.

Ahora bien, para la realización de dichas operaciones en cualquiera de las modalidades establecidas, es necesario indicar que para ello el legislador ha previsto unos límites de carácter general e individual que en todo momento deben observar y cumplir las sociedades comisionistas de bolsa cuando quiera que celebren este tipo de operaciones. En efecto, en tratándose de operaciones por cuenta propia en el mercado secundario, el artículo 2.2.3.10. de la resolución en cita prevé, de una parte, un límite de carácter general, de acuerdo con el cual, el saldo a valor de mercado, de estas operaciones no puede exceder de quince (15) veces el patrimonio técnico de la respectiva sociedad y, de otra, unos limites de carácter individual, conforme a los cuales las sociedades comisionistas de bolsa sólo se pueden comprometer en desarrollo de dichas operaciones, hasta diez (10) veces el valor de su patrimonio técnico en operaciones a plazo, hasta una (1) vez dicho patrimonio en operaciones carrusel, hasta una vez y media (1 1/2) del patrimonio técnico en acciones y títulos de participación o mixtos emitidos en procesos de titularización y hasta diez (10) veces el patrimonio técnico en títulos emitidos, avalados, aceptados o garantizados por entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria; en títulos de deuda emitidos por entidades diferentes a establecimientos de crédito; en títulos de contenido crediticio emitidos en proceso de titularización y en títulos cuyo capital dependa de las fluctuaciones de la tasa de cambio.

Sin embargo, la disposición arriba citada establece claramente que cuando las operaciones por cuenta propia versen sobre títulos emitidos, avalados o garantizados por la Nación o el Banco de la República, las mismas no estarán sujetas los límites de carácter individual. Dicha disposición señala, así mismo, que tampoco estarán sujetas a los límites individuales las operaciones de reporto activas.

Adicionalmente, el parágrafo del citado artículo 2.2.3.10. de la resolución 400, dispone que el valor de los compromisos de compra que se encuentren pendientes de cumplimiento (sea que estos correspondan a operaciones carrusel o a operaciones a plazo, así como a operaciones de reporto activas), además de computar para efectos de los límites previstos en los numerales 3 y 4 del citado artículo, también computan para los límites individuales de que tratan los numerales 1 y 2 de la misma disposición.

Por otra parte, entratándose de compromisos de compra y venta a futuro de títulos índices y otros activos subyacentes, dentro de los cuales encuadran, entre otras, las operaciones carrusel y las operaciones a plazo se debe tener presente que cuando los mismos correspondan a compromisos de compra, el valor de esos compromisos computa, simultáneamente, tanto para los límites a que aluden los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.3.10., como para los límites a que se refieren los numerales 3 y 4 de este mismo artículo, según corresponda.

Así pues, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, esta entidad encuentra que una sociedad comisionista de bolsa bien puede concentrar el límite general de que trata el citado artículo 2.2.3.10. en operaciones a plazo o en operaciones carrusel siempre que los títulos subyacentes u objeto, estén representados en títulos emitidos, avalados o garantizados por la Nación o el Banco de la República, sin que en estos eventos en concreto se transgredan los límites individuales consagrados en los numerales 3º y 4º de la norma bajo estudio. Esto en razón a que la disposición contentiva de los límites individuales de operaciones por cuenta propia, en el mercado secundario excepciona a las sociedades comisionistas de bolsa del cumplimiento de estos límites, cuando los títulos que se integren a su portafolio sean emitidos, avalados o garantizados por la Nación o el Banco de la República.

Ahora, si las operaciones a plazo o las operaciones carrusel versan sobre títulos no emitidos, avalados o garantizados por la Nación o el Banco de la República deberá estarse a lo dispuesto en los numerales 3º y 4º del artículo 2.2.3.10. varias veces mencionado, en cuanto a límites individuales se refiere.

No obstante lo dicho anteriormente, y dado el tema objeto de consulta, esta entidad estima conveniente hacer claridad respecto de la manera como se deben determinar y calcular los límites cuando quiera que las operaciones por cuenta propia se constituyan bajo la modalidad de operaciones carrusel. En este caso, los límites previstos en el régimen de operaciones por cuenta propia deben entenderse en el sentido de que el saldo total de los compromisos de compra o venta de títulos para cumplimiento a futuro que celebren, registren o mantengan las sociedades comisionistas de bolsa y que se instrumenten bajo la modalidad de operaciones carrusel, no podrá exceder en ningún momento el valor de una vez su patrimonio técnico, según lo expuesto en precedencia, debiéndose tener presente, en todo caso, que el concepto de operación carrusel, en un momento dado, puede implicar la existencia de un compromiso de compra y otro de venta.

Por lo anteriormente expuesto, los compromisos de cumplimiento a futuro cuyo origen se encuentre en la participación de las sociedades comisionistas de bolsa en uno o varios tramos de las denominadas operaciones carrusel se deben computar individualmente, es decir, suman por separado con independencia del tipo de compromiso adquirido pudiendo ser, se reitera, una obligación de compra o una obligación de venta o ambas. Este, si se tiene en cuenta que las sociedades comisionistas en cada una de las operaciones a las que se comprometen asumen el riesgo de contraparte.

Dicho en otro giro, para efectos del límite sobre operaciones carrusel la disposición que venimos comentando debe tener en cuenta el estado de ejecución del tramo o tramos en el que decidió participar la sociedad comisionista de bolsa correspondiente. Así, cuando una sociedad comisionista de bolsa no ha entrado a ejecutar el tramo del carrusel en el que se comprometió a participar, esto es, cuando no ha efectuado la compra del título respectivo, es del todo incuestionable que la sociedad en esta precisa situación tiene dos compromisos de cumplimiento a futuro, esto es, uno de compra y otro de venta, tal y como se expuso espacio líneas atrás, y por lo mismo dichos compromisos deben ineludiblemente computarse individualmente para determinar la capacidad de inversión de la sociedad respectiva en operaciones carrusel. En esta misma dirección, una vez la sociedad comisionista ejecuta el carrusel, esto es, adquiere el título correspondiente, es igualmente incuestionable que la sociedad permanece o queda con un compromiso de cumplimiento a futuro el cual debe computarse para el límite al que nos venimos refiriendo.

Quiere decir entonces que cuando una sociedad comisionista de bolsa en desarrollo de las operaciones por cuenta propia ejecuta el tramo de la operación carrusel en el que decidió participar sencillamente está dando cumplimiento o extinguiendo apenas uno de los compromisos adquiridos inicialmente, sin que pueda entenderse que la sociedad queda liberada de la obligación de cumplir el compromiso de venta correspondiente. Desde luego la ejecución del tramo del carrusel tiene como efecto inmediato liberar cupo para la realización de nuevas operaciones carrusel.

Por lo que hace a la naturaleza y carácter de los títulos de contenido crediticio emitidos por sociedades en las que la Nación tiene una participación superior al sesenta por ciento (60%), como es el caso de la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. "ISA" proceden los siguientes comentarios:

Sobre este interrogante, resulta conveniente señalar en primer lugar que las operaciones de endeudamiento que pretendan celebrar o celebren las entidades estatales, se rigen por las reglas y principios previstos en la ley 80 de 1993, contentiva del estatuto general de contratación de la administración pública.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2º del ordenamiento anteriormente indicado, se denominan entidades estatales "...a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos".

De acuerdo con el artículo 41 de este mismo ordenamiento, todas las entidades estatales se encuentran habilitadas legalmente para realizar actividades de endeudamiento, las cuales, en el contexto de este ordenamiento reciben el nombre de operaciones de crédito público y se definen como aquellas operaciones que tienen como propósito dotar a las entidades estatales de recursos con plazo para su pago, pudiendo asumir las figuras de empréstitos, de emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, de créditos de proveedores y de otorgamiento de garantías para obligaciones a cargo de las entidades estatales.

Ahora bien, las operaciones de crédito público, sus asimiladas o conexas y la contratación directa de las mismas fueron objeto de reglamentación parcial por parte del Gobierno Nacional, a través del decreto 2681 de 1993.

En efecto, en esta disposición se señalan y precisan los siguientes aspectos: (i) que dentro de las operaciones de crédito público se entienden comprendidas la contratación de empréstitos y la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, entre otras; (ii) que se denominan títulos de deuda pública los bonos y demás valores de contenido crediticio y con plazo para su redención que emitan las entidades estatales; (iii) que la emisión y colocación de títulos de deuda pública a nombre de la Nación requiere de la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y (iv) que se entienden celebradas a nombre de la Nación las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores que realicen los Ministerios, los Departamentos Administrativos, las Superintendencias, las Unidades Administrativas Especiales, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Senado de la República, la Cámara de Representantes y los demás organismos o dependencias del Estado del orden nacional que carezcan de personería jurídica y a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Como se puede apreciar, si bien todos los organismos que se indican en los literales a) y b) del artículo 2º del estatuto general de contratación de la administración pública, reciben la denominación de entidades estatales, razón por la cual los títulos que emitan en desarrollo de sus operaciones de crédito público adquieren el carácter de títulos de deuda pública, ese hecho o circunstancia per se no permite aseverar de manera concluyente que los bonos y demás valores de contenido crediticio y con plazo para su redención que emitan la totalidad de las entidades estatales, se entiendan emitidos por la Nación. Y a tal conclusión no es posible llegar, toda vez que el artículo 2º del decreto 2681 de 1993, de manera expresa y taxativa señala las entidades estatales, cuyas operaciones de crédito público, las asimiladas a éstas, de manejo de la deuda y las conexas con estas que se consideran celebradas por la Nación, enumeración en la que, valga anotar, no están comprendidas todas las entidades u organismos a los que aluden los literales a) y b) del artículo 2º de la ley 80 de 1993.

Es decir, aun cuando los bonos y demás valores de contenido crediticio y con plazo para su redención que emiten las entidades estatales, tienen el carácter de títulos de deuda pública, tal hecho no lleva implícito que la Nación en cuanto tal, deba asumir dichas obligaciones como propias o, que equivalgan o sean representativas de deuda soberana y que, por esta razón, se predique respecto de ellas la inexistencia del riesgo de crédito, de incumplimiento o falta de pago.

En consecuencia, los únicos títulos que se consideran emitidos por la Nación son los bonos y demás valores de contenido crediticio y con plazo para su redención, que emitan y coloquen las entidades estatales incluidas en el artículo 2º del decreto 2681 de 1993, y siempre que la emisión y colocación de los mismos se realice en desarrollo de operaciones de crédito público de que tratan el parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 80 de 1993, en concordancia con lo establecido al efecto por el decreto 2681 de 1993, varias veces citado.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, los bonos y demás valores de contenido crediticio y con plazo para su redención que emita la empresa Interconexión Eléctrica S.A. "ISA", no se consideran emitidos por la Nación, toda vez que esta empresa no se encuentra dentro de las entidades estatales cuyas operaciones de crédito público se entiendan celebradas por la Nación, según lo dispuesto por el artículo 2º del decreto 2681 de 1993.

Por esta razón, este tipo de títulos, para efectos de los límites de que trata el artículo 2.2.3.10. de la resolución 400 de 1995, emanada de la Sala General de esta Superintendencia se tendrán como no emitidos por la Nación.

Los bonos y demás valores de contenido crediticio y con plazo para su redención emitidos por aquellas entidades estatales que no se encuentran contempladas en el artículo 2º del decreto 2681 de 1993, al no entenderse emitidos por la Nación. (Concepto No. 200111-242, Jefe División de Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores y demás Entidades).

SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. Operaciones por cuenta propia. El artículo 7 de la ley 45 del 1990 reitero lo expuesto por el artículo 2 del decreto 1172 de 1980 ratificando con ello que las sociedades comisionistas de bolsa pueden desarrollar además del contrato de comisión para la compra y venta de valores otras actividades, dentro de las cuales se encuentran las operaciones por cuenta propia, por ello fue necesario derogar expresamente el referido artículo 2°.

Me refiero a su comunicación indicada en el asunto, mediante la cual, de una parte, consulta a esta entidad, si comparte los argumentos expuestos por la Comisionista de Bolsa respecto de la derogatoria tácita del artículo 2° del decreto 1172 de 1980 y, de otra, hace una exposición relacionada con la falta de aplicabilidad de la obligación prevista en el numeral 8° del artículo 7° del decreto en cita. Sobre el particular resultan procedentes los siguientes comentarios:

Como primer aspecto, cabe anotar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 99 de la ley 45 de 1990, el artículo 2° del decreto 1172 en comento, fue derogado expresamente y no de manera tácita, como se anota en el escrito contentivo de su consulta.

Sobre este punto, se precisa aclarar que la derogatoria en cita, se originó como consecuencia de que el artículo 7° de la ley 45 de 1990, entre otros aspectos, reiteró lo previsto por el artículo 2° del decreto 1172 de 1980, esto es, ratificó que las sociedades comisionistas de bolsa pueden desarrollar, además del contrato de comisión para la compra y venta de valores, otras actividades, dentro de las cuales se encuentran las operaciones por cuenta propia. Por lo anterior, resultó necesario derogar el referido artículo 2°, el cual, como se anotó líneas atrás, quedó expresamente derogado.

En segundo lugar, respecto a la obligación de que trata el numeral 8° del artículo 7° del decreto 1172, relacionada con la obligación que tienen las sociedades comisionistas de bolsa de informar a esta entidad, a través de la bolsa de valores respectiva, sobre las compras o ventas de valores que en desarrollo de las denominadas operaciones por cuenta propia realicen, me permito comentarle que dicha obligación se encuentra vigente, pues a la fecha no ha sido objeto de derogativa tácita ni expresa.

Recuérdese que el artículo 2.2.3.17 de la resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de esta Superintendencia, establece que las bolsas de valores deben adoptar todas las medidas y controles que estimen pertinentes para asegurarse de que las sociedades comisionistas de bolsa en la realización de las operaciones por cuenta propia, que les están autorizadas, den cabal cumplimiento a lo dispuesto en el régimen que las regula.

Ahora bien, esta entidad estima que el cumplimiento de la obligación de información a que alude el numeral 8° del artículo 7° del decreto 1172 de 1980 se debe efectuar de acuerdo con el mecanismo previsto en esta misma disposición, vale decir, mediante el suministro de la información de manera directa a las bolsas de las cuales sean miembros las sociedades comisionistas de bolsa y no mediante su envío a la Superintendencia.

No obstante, resulta pertinente anotar que el cumplimiento del propósito que persigue la disposición bajo estudio podrá realizarse en la medida en que se suministre información a la bolsa, no sólo sobre las operaciones realizadas a través del mecanismo bursátil sino también sobre las operaciones que efectúen dichas sociedades en el mercado mostrador u "OTC". (Concepto No. 20021-1320 Jefe División Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas).

INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDARIOS. Si Las operaciones de adquisición o enajenación de valores que realice el Fondo Nacional de Ahorro adquieren el carácter de habituales, es decir, cumplen con las condiciones de periodicidad y monto que establece las normas, deberá inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que lleva esta entidad y dar cumplimiento, en adelante, a las obligaciones que se derivan de la comentada inscripción, entre las cuales tenemos, las previstas en los artículos 1.1.6.1. y 1.1.6.2. de la resolución 400 de 1995 antes citada, así como los consagrados en la circular externa 2 de 1997, expedida por esta entidad.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad bajo el número indicado en el asunto, mediante la cual efectúa algunos comentarios en torno a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Ahorro, solicita la expedición de una certificación en la que se haga constar que dicho fondo no es un intermediario del mercado publico de valores y formula una consulta acerca de si el mencionado fondo puede inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que lleva esta Superintendencia. Sobre el particular resultan procedentes las siguientes consideraciones:

I. INTERMEDIACIÓN EN EL MERCADO PÚBLICO DE VALORES

El artículo 1.5.1.2. de la resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, prevé las operaciones que tipifican actividades de intermediación en el mercado público de valores, dentro de las cuales se encuentran las operaciones de comisión para la adquisición o enajenación de valores, y la adquisición o enajenación de valores en desarrollo de contratos de mandato; las operaciones de corretaje de valores; las operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadas directamente y por cuenta propia, las operaciones de adquisición y enajenación de valores ejecutadas en desarrollo de contratos de fiducia mercantil o de encargo fiduciario de inversión que no den lugar a la vinculación del fideicomitente o constituyente respectivo a un fondo común ordinario o especial, así como las operaciones habituales de adquisición y enajenación de valores realizadas en desarrollo de contratos de fiducia o encargo distintos de los de inversión.

Así mismo, constituyen operaciones de intermediación la adquisición y enajenación de valores que ejecuten las sociedades comisionistas de bolsa en relación con fondos de valores, fondos de inversión de capital extranjero y portafolios de valores de terceros, las sociedades fiduciarias en relación con fondos comunes ordinarios o especiales, portafolios de fondos mutuos o fondos de inversión de capital extranjero, las sociedades administradoras con respecto a fondos de pensiones y de cesantía, y las sociedades administradoras de inversión en relación con fondos de inversión, y en general, la administración por cuenta de terceros de carteras de inversión integradas con valores; las operaciones de colocación de títulos en los cuales el intermediario coloca o garantice la colocación de la totalidad o parte de una emisión o adquiera la totalidad o parte de los valores de la misma por cuenta propia para colocarlos posteriormente en el mercado y las operaciones de colocación de títulos al mejor esfuerzo.

Sin embargo, y en cuanto hace a las operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadas directamente y por cuenta propia cabe anotar que las mismas tipifican una actividad de intermediación en el mercado público de valores, siempre que quien las ejecute se ubique en alguno de los presupuestos que consagra el parágrafo único del artículo 1.5.1.2. de la resolución 400 de 1995, de la Sala General de esta entidad, de acuerdo con el cual las operaciones de adquisición o enajenación de valores tendrán el carácter de habituales "…cuando su desarrollo constituye una actividad constante y continuada para la persona o entidad…", esto es, "…siempre que el número de operaciones de adquisición o enajenación realizadas dentro de un período de veinte (20) días calendario sea superior a quince (15) de enajenación y quince (15) de adquisición, y que su monto agregado durante el mismo periodo supere la suma equivalente a sesenta y cinco mil (65.000) salarios mínimos legales mensuales…".

II PRINCIPIO GENERAL DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS

En cuanto al ejercicio de la actividad de intermediación en el mercado público de valores, conviene recordar que el artículo 8º de la ley 32 de 1979, señala que la misma sólo podrá ser desarrollada por aquellas "…personas inscritas en el Registro Nacional de Intermediarios de Valores". Dicho principio se reitera en el artículo 1.5.2.1. de la resolución 400 de 1995, el cual fue adicionado por el artículo 1º de la resolución 1201 de 1996, ambas disposiciones expedidas por la Sala General de esta Superintendencia, el cual establece que "La intermediación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, sólo podrá realizarse por personas inscritas en el mencionado Registro Nacional de Valores e Intermediarios".

Cabe recordar que la intermediación sobre valores inscritos en el citado registro, puede efectuarse en los mercados bursátil y/o mostrador, los cuales en conjunto conforman el mercado público de valores colombiano.

III EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO GENERAL DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS

Las disposiciones sobre intermediación en el mercado público de valores prevén una excepción al principio general de inscripción.

En efecto, el artículo 1.5.1.3 de la resolución en comento, el cual fue adicionado y modificado en su orden por las resoluciones 1201 de 1996 y 217 de 1997, establece que algunas entidades públicas no se encuentran sujetas al cumplimiento de las disposiciones sobre intermediación en el mercado público de valores. Dichas entidades son las siguientes:

• Entidades Territoriales;
• Organismos de control;
  
• Entidades, establecimientos u organismos de carácter público cualquiera sea la rama del poder público o el orden territorial al que pertenezcan;
  
• Empresas industriales y comerciales del Estado, y
  
• Sociedades de economía mixta.

Es decir, las entidades antes mencionadas a la luz de lo previsto en el artículo 1.5.1.3. de la resolución 400 de 1995, al cual se hizo referencia anteriormente, no se encuentran sujetas al régimen aplicable a los intermediarios del mercado público de valores colombiano, esto es, no tienen la obligación de inscribirse en el registro varias veces mencionado, así como tampoco dar cumplimiento a las obligaciones de información que se derivan de dicha inscripción.

Tenemos entonces que las entidades cuya naturaleza encuadre dentro de cualesquiera de las distintas clases de entidades públicas mencionadas, pueden participar activa y dinámicamente en el mercado público de valores, según se lo permita su régimen legal, sin que por esa razón deban observar la regulación aplicable a las actividades de intermediación y a los agentes que participan en las mismas, tal y como se señaló anteriormente, pues por expresa disposición se encuentran liberadas del cumplimiento de las obligaciones establecidas para los intermediarios.

No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que la excepción consagrada en el artículo mencionado en precedencia, no cobija a las entidades públicas que se encuentren sujetas al control y vigilancia de las Superintendencias Bancarias o de Valores, según lo previsto por la disposición en cita.

Así pues, cuando en una institución concurran simultáneamente las calidades de entidad publica y entidad sujeta a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria o de Valores dicha institución deberá cumplir con la obligación de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, así como también dar cumplimiento a las demás obligaciones derivadas de dicha inscripción.

IV OBLIGACIONES Y DEBERES DE LAS PERSONAS INSCRITAS EN EL REGISTRO NACIONAL DE VALORES E INTERMEDIARIOS

La inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios que lleva esta Superintendencia conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 1.1.6.1. de la resolución 400 de 1995, modificado por las resoluciones 761 de 1995 y 1275 de 1997, así como el cumplimiento de una serie de obligaciones, fundamentalmente en materia de información.

V RESPUESTA A LOS INTERROGANTES PLANTEADOS

a) Naturaleza del Fondo Nacional de Ahorro

El artículo primero de la ley 432 de 1998 define al Fondo Nacional de Ahorro, como una empresa industrial y comercial del estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como estabIecimiento de crédito de naturaleza especial, con personaría jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

b) Entidad que ejerce la inspección y vigilancia del Fondo Nacional de Ahorro.

Según lo dispuesto por el artículo 16 del decreto 1132 de 1999, el Fondo Nacional de Ahorro se encuentra sujeto a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

Así las cosas, en la medida en que el Fondo Nacional de Ahorro se encuentra sometido al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que en el escrito de consulta se indica que la sociedad tiene como objeto social principal la realización de inversiones en el capital de otras sociedades, preferencialmente en el de aquellas que tienen sus acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, resulta pertinente comentarle que en el evento de que las operaciones de compra y venta de acciones que realice el Fondo Nacional de Ahorro adquieran el carácter de habituales dicho fondo deberá inscribirse en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, toda vez que esta actividad encuadra dentro de aquellas que tipifican actividades de intermediación en el mercado público de valores.

El Fondo Nacional de Ahorro no se encuentra dentro de las entidades públicas exceptuadas de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, toda vez que se trata de una entidad pública sujeta a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria.(Concepto No. 200112-3323, Jefe División Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas

2.2. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES

2.2.1. CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES: DACIÓN EN PAGO A ACCIONISTAS CON ACCIONES DE LA MISMA SOCIEDAD: Luego de Cancelar el pasivo externo, se debe distribuír el remanente de los activos inventariados entre los asociados, es factible entregar activos en especie si el accionista así lo prefiere o cuando haya sido imposible su venta. Pero no es posible cancelar con acciones de la misma compañía, ya que en esta etapa del proceso de liquidación ellas solo representan el porcentaje que a cada accionista le corresponde del inventario liquidable. Además para que una sociedad pueda hacer la readquisición de sus propias acciones, se exige que se lleve a cabo con fondos tomados de las utilidades líquidas del ejercicio social o de la provisión existente en la reserva para readquisición de acciones.

Acuso recibo del escrito radicado con el número 2001- 01- 086750 del 17 de septiembre del año en curso, mediante el cual consulta si es posible que una sociedad en estado de liquidación venda parte de sus activos a algunos de sus accionistas, interesados en adquirirlos, para ser cancelados con las acciones que ellos poseen en la misma sociedad, teniendo en cuenta que en desarrollo del proceso liquidatorio el pasivo externo se encuentra totalmente pagado y no ha sido posible la realización de los activos por falta de consenso para ello. La aludida negociación es aceptada por los demás asociados, quienes pretenden permanecer en la compañía. Informa además que la asamblea con las mayorías estatutarias para el efecto aprobaría la operación, pero la sociedad carece de reservas para la compra de las acciones. En tal sentido solicita se adicione o amplíe el concepto sobre dación en pago con acciones de la misma sociedad emitido por este despacho mediante Oficio 220-28547 de julio de este año.

Previo a emitir un pronunciamiento sobre el caso planteado, que indudablemente corresponde a la figura de "reconstitución" de la sociedad, es conveniente hacer referencia a algunos aspectos relacionados con el proceso liquidatorio y la readquisión de acciones.

En materia de liquidación, el artículo 247 del Código de Comercio dispone que cancelado el pasivo externo, el paso a seguir es la distribución del remanente de los activos inventariados entre los asociados, teniendo en cuenta, en primer lugar, las reglas que para el efecto estén contempladas en el contrato social o, ante el silencio de ellos, conforme decidan los asociados. Así las cosas, si el remanente a repartir se encuentra representado en bienes muebles y/o inmuebles, la regla general es que los mismos deben ser enajenados y su producido distribuido entre los asociados. Sin embargo, se entregarán en especie cuando el o los beneficiarios así lo prefieran o cuando haya sido imposible su venta, a pesar de las gestiones adelantadas por el liquidador para el efecto. Llevada a cabo la partición, cualquiera que sea la forma, el liquidador procederá a elaborar el acta correspondiente que deberá registrarse según las formalidades propias que la enajenación exija.

Es de la lectura del citado artículo 247 que se infiere que la distribución de lo que a cada asociado corresponde será proporcional a su participación en el capital social. Por ello si la compañía carece de pasivo externo por cancelación del mismo y existen asociados interesados en recibir bienes, el liquidador los entregará a título de liquidación. Cosa diferente es que el valor del bien supere el monto convenido, pues en tal caso surge para el asociado que acepta el bien la obligación de cancelar el mayor valor en dinero en efectivo, a menos que el acreedor societario acepte cualquier otra forma de las previstas en la ley para la extinción de obligaciones o convenga que el adjudicatario se convierta en su deudor y se exonere a la sociedad de toda responsabilidad -art. 240 Legislación Mercantil-.

Entonces, desde el punto de vista del proceso liquidatorio propiamente dicho, si el paso a seguir es la distribución del remanente social entre los asociados, nada obstaría para que éstos pudieran comprar los bienes que de acuerdo con la distribución correspondan a otros asociados, pero resultaría ilógico pretender cancelarlos con acciones de la misma compañía, pues como se advirtió anteriormente, en esta etapa del proceso ellas solo representan el porcentaje que a cada accionista le corresponde del inventario liquidable. Igual concepto merece el interés del otro grupo de asociados que aspiran a permanecer en la compañía, aduciendo la readquisición de las acciones de la misma, vía dación en pago, por la venta de los activos afectos a ser distribuidos entre los asociados, como mecanismo tendiente a una pronta liquidación del patrimonio social.

No resulta procedente tal mecanismo, puesto que el ordenamiento mercantil establece categóricamente en el artículo 396 las formalidades para que una sociedad pueda llevar a acabo la readquisición de sus propias acciones, una de ellas, determina que si bien para su validez se requiere de la decisión expresa del máximo órgano social adoptada con la mayoría prevista en los estatutos o en el artículo 68 de la Ley 222/95, tal operación exige que se lleve a cabo con fondos tomados de las utilidades líquidas del ejercicio social o de la provisión existente en la "reserva para readquisición de acciones", requisito que sumado al precepto según el cual las acciones así adquiridas salen de circulación quedando en suspenso los derechos inherentes a ellas, permite concluir que tal figura solo opera en sociedades en pleno funcionamiento lo que desvirtúa de plano su práctica en estado de liquidación.

Queda claro entonces que una vez se inicie la distribución del inventario liquidable, indefectiblemente debe agotarse el proceso hasta la extinción del ente jurídico; de otra, que no es posible la readquisición de acciones pues para ello se requiere de utilidades liquidas que no se están generando dado que el ente jurídico no se encuentra desarrollando su objeto social.

Ahora bien, como se indicó al inicio del presente oficio, del análisis de los presupuestos que fundamentan la solicitud, se infiere que podría ser viable la "reconstitución" de la compañía en los términos que señala el artículo 250 del C. de Co, que expresamente dispone "Por acuerdo de todos los asociados podrá prescindirse de hacer la liquidación... y constituir, con las formalidades legales, una nueva sociedad que continúe la empresa social".

Sobre el particular, la Superintendencia ha interpretado el texto del artículo 250 citado, como el único mecanismo viable para evitar la distribución del remanente del activo inventariado entre los asociados beneficiarios de los bienes, mediante la aplicación de la figura de la reconstitución de la compañía, que no es otra cosa que la creación de un nuevo tipo societario en donde participen como socios los beneficiarios de los activos, si se hubiera efectuado la distribución, con el fin de continuar con la empresa social.

No de otra forma puede interpretarse la norma, pues los bienes sujetos a ser distribuidos, pasarán a la nueva sociedad como aporte de capital en la misma proporción que cada uno de los socios o accionistas poseía en el capital de la antigua sociedad, presupuestos de orden legal que no pueden ser modificados ni desconocidos por voluntad de la totalidad de los asociados. Actuar de otra manera implicaría distribución del remanente, aun en el evento en que fuera factible entregar las acciones de la misma compañías como forma de pago de los activos de la misma sociedad, que como se anotó anteriormente no es predicable de sociedades en proceso de liquidación.

En las condiciones prepuestas, se podría crear una nueva sociedad, para los mismos fines y con los mismos socios, y una vez legalmente constituida proceder a la negociación de las acciones o cuotas, en la forma y términos que la ley o los estatutos prevean según el tipo societario adoptado, a menos que decidan agotar el proceso liquidatario hasta la extinción del ente jurídico.

Por lo antes expuesto, no procede ampliar o adicionar el concepto contenido en el referido oficio 220-28547, puesto que las consideraciones examinadas difieren de las planteadas en esta oportunidad.(Concepto No. 220-48782 de2001, Jefe Oficina Asesora Jurídica (e) Superintendencia de Sociedades).

ACCIONES. NEGOCIACIÓN DE ACCIONES, REUNIÓN DE SEGUNDA CONVOCATORIA. Si los estatutos sociales prevén el derecho de preferencia en la negociación de acciones, y se efectúa su negociación sin respetar dicho derecho de preferencia, esta conducta es violatoria de un mandamiento legal, en este caso del contrato societario, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, es una ley para las partes. De otra parte, no existe ninguna limitación legal para suspender las deliberaciones en una reunión de segunda convocatoria según voces del artículo 430 del Código de Comercio.

Se recibió su comunicación radicada con el número 085648, mediante la cual consulta la opinión de esta Superintendencia acerca de distintos temas, los que se irán respondiendo en su orden, así:

1.Cual es el procedimiento a seguir cuando un accionista vende acciones de su propiedad en una sociedad anónima sin respetar el derecho de preferencia de los demás socios y que vicio afecta dicha enajenación.

Sea lo primero advertir que conforme a la ley mercantil, salvo que se hubiere pactado expresamente el derecho de preferencia, las acciones ordinarias no gravadas con prenda, son libremente negociables. (artículo 403 numeral 2º del Código de Comercio.)

En el entendido que la inquietud formulada se suscita porque los estatutos sociales prevén el derecho de preferencia en la negociación de acciones, de acuerdo con los principios que rigen la aplicación de la ley comercial concretamente el artículo 4 ibídem, debe tenerse en cuenta que las disposiciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas, y a las costumbres mercantiles; por tanto, resulta claro que la enajenación de acciones a un tercero omitiendo cumplir el procedimiento señalado en el contrato, es violatoria de un mandamiento legal, en este caso del contrato societario, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, es una ley para las partes.

Ahora bien, por ser la negociación de las acciones un acto jurídico que además de crear obligaciones para las partes que en el intervienen, tiene efectos frente a la sociedad, porque en tal virtud se modifica su conformación accionaria, la ley comercial regula el procedimiento respectivo en el libro segundo del Código de Comercio, correspondiente a las sociedades comerciales y en este sentido concretamente el artículo 406 dispone: "La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de voluntades, pero para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante que podrá darse en forma de endoso sobre el respectivo título".

De igual manera el artículo 416 ibídem dispone: "La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en este Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido".

De lo dicho resulta que la negociación de acciones por parte de los accionistas, es un asunto que interesa a la sociedad y que por tanto implica respecto de los administradores el cumplimiento de unos deberes de los que se derivan responsabilidades, particularmente la de verificar el cumplimiento de las formalidades legales respectivas y la de negarse a registrar en el libro el movimiento respectivo. (artículos 23, 24 y 25 de la ley 222 de 1995).

Ahora bien y sin perjuicio de los preceptos mercantiles citados, para establecer el vicio que afecta la enajenación en los anteriores términos realizada, procede remitirse al Título l, del libro Cuarto, del Código de Comercio, que trata de los contratos y obligaciones mercantiles. Al respecto, el artículo 822, dispone: "Los principios que gobiernan la formación de los actos y los contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa".

Acorde con lo expresado, dispone el artículo 1741 del Código Civil que la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas, como lo establece también el artículo 899, ordinal 1º del Código de Comercio, "por lo demás, el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución "declaratoria de nulidad" compete a la justicia ordinaria a petición de parte, y en nada vincula a la compañía y a los demás asociados mientras la operación no haya sido registrado en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionistas y compete a quienes fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desea, demandar la nulidad del acto ante la jurisdicción civil, la cual se repite, tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos (Supersociedades Oficio OA. 17015 de agosto 25 de 1980)"

2. Realizada la reunión de segunda convocatoria si los socios deciden en la misma, su aplazamiento, la pregunta se concreta en establecer si es necesario realizar nueva convocatoria para la reunión y en tal caso si ésta se rige por lo preceptuado para las de segunda convocatoria.

Al respecto, los preceptos contenidos en los artículos 429 y 430 del Código de Comercio, permiten responder así: no existe ninguna limitación legal para suspender las deliberaciones en una reunión de segunda convocatoria dentro de los parámetros de la disposición última indicada lo que supone que el órgano social en su oportunidad se ha constituido y ha comenzado a deliberar, en cuyo caso la continuación de las deliberaciones no requiere nueva convocatoria por no corresponder a una nueva reunión.

Así, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 429 ibidem esta reunión, debe celebrarse no antes de los diez días ni después de los treinta contados desde la fecha fijada para la primera reunión, a juicio de este despacho, la sesión de segunda convocatoria, debe acatar íntegramente este presupuesto legal.

De tal manera que la procedencia de la suspensión de las deliberaciones en tal caso está sujeta únicamente a la iniciación de la reunión que se haya convocado para ser efectuada dentro del plazo legal previsto en el citado artículo 429. Por tanto, cumplida esta exigencia no existe otra limitación legal para suspender las deliberaciones en una reunión de segunda convocatoria.

3.responsabilidad de un liquidador en sociedad anónima en la liquidación voluntaria cuando no se le ha hecho entrega de ningún bien.

El tema de la responsabilidad del liquidador no puede desligarse de la discrecionalidad que tiene quien ha sido postulado para ejercer este cargo de aceptar o rechazarlo, pero en todo caso si lo acepta, una vez registrado el nombramiento en la Cámara de comercio, este administrador tiene plenas facultades para administrar los bienes sociales, lo que le impone cumplir los deberes previstos por la ley en el artículo 237 del Código de Comercio, a fin de pagar las cuentas de terceros y de los socios tal y como lo señalan los artículos 239 a 259 siguientes, sin perjuicio del régimen de deberes y responsabilidad que consagran los artículos 22 y ss de la Ley 222 de 1995.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 163 del Código de comercio dispone que la designación o revocación de los administradores estará sujeta al simple registro ante la Cámara de Comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o revocación; agrega el artículo 164 ibídem que las personas inscritas en la Cámara de Comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, conservarán tal carácter mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.

4. Una vez constatada la inexistencia o insuficiencia de los bienes para cancelar el pasivo societario , cual es el paso a seguir para la finalización del trámite liquidatorio de una sociedad anónima tratándose de una liquidación voluntaria.

La respuesta a este tema está prevista en las normas que rigen la liquidación del patrimonio social contenidas en el Capítulo X del libro segundo correspondiente a las sociedades comerciales. (Concepto No. 220-45281 de 2001 Jefe Oficina Asesora Jurídica (e) Superintendencia de Sociedades).

ACCIONES. COLOCACIÓN DE ACCIONES ORDINARIAS EN SOCIEDADES VIGILADAS POR OTRA SUPERINTENDENCIA: La competencia residual atribuida a la Superintendencia de Sociedades está circunscrita, únicamente, a las facultades de vigilancia enumeradas en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995.

Con toda atención se refiere el Despacho a su oficio radicado el pasado 29 de octubre con el número 103442, mediante el cual manifiesta que la empresa Avianca se propone efectuar una emisión de acciones ordinarias sin sujeción al derecho de preferencia; en esas circunstancias y considerando entre otros, que la empresa referida se encuentra sometida a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transporte, solicita un concepto relacionado con los siguientes aspectos:

- En virtud de la competencia residual atribuida en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 y 22 del Decreto 1080 de 1996 le correspondería a la Superintendencia de Sociedades aprobar el reglamento de suscripción de acciones o autorizar su colocación mediante oferta privada?
- La competencia residual supone el ejercicio exclusivamente de las funciones asignadas en el artículo 84 de la citada Ley o, puede ejercerse respecto de las funciones de control previstas en el artículo 85 de la misma?

Sobre el particular debe señalarse que las facultades de que tratan las normas relativas a la competencia residual son las previstas de manera taxativa en el artículo 84 de la ley 222 de 1995, es decir las ejercidas en atribuciones de vigilancia; dentro de las cuales no se contempla la autorización para la colocación de acciones ordinarias.[1]

Así las cosas, al no tener la Superintendencia de Puertos y Transportes radicada dentro de sus facultades la autorización para que sus vigiladas emitan acciones, estas compañías no requieren ningún pronunciamiento previo por parte de alguna entidad estatal y en particular de la Superintendencia de Sociedades para aumentar su capital social a través de la emisión de acciones ordinarias.

De otra parte ha de precisarse, que las funciones de control atribuidas en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995 a esta entidad, no responden a un criterio general e indeterminado sino que por el contrario se requiere para el efecto de un acto administrativo, de carácter particular y concreto, que tiene por objeto someter a una sociedad en crisis a un seguimiento más exigente. Por tal razón, no puede acudirse a un criterio residual para hacer extensivas unas funciones que le han sido atribuidas a la Superintendencia de Sociedades en un marco estrictamente delimitado y dirigido a ordenar correctivos ante situaciones que atentan contra la estructura jurídica, contable o administrativa de una sociedad.

[1] "Las facultades que de conformidad con el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 le corresponde ejercer a la Superintendencia de Sociedades respecto de sociedades vigiladas por otras Superintendencias, son las consagradas en el artículo 84 de la misma ley (...) " Artículo 22 del Decreto 1080 de 1996 (Concepto No. 220-47557 de 2001, Jefe Oficina Asesora Jurídica (e) Superintendencia de Sociedades).

2.2.2. CONCEPTO DE LA DIAN.

INVERSIÓN FINANCIERA.- VALOR PATRIMONIAL: El valor patrimonial de los títulos, bonos, certificados y otros documentos es el costo de adquisición más los descuentos o rendimientos causados y no cobrados hasta el último día del año o período gravable.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, razón por la cual se emite el presente concepto desde el punto de vista del costo fiscal y valor patrimonial de los activos para efectos impositivos.

PROBLEMA JURIDICO

Fiscalmente cuál es el método que debe ser utilizado, para determinar el valor patrimonial de una inversión financiera?

INTERPRETACION JURIDICA

Independientemente de los métodos utilizados por las entidades financieras, fiscalmente se debe tener en cuenta el procedimiento señalado en el artículo 271 del Estatuto Tributario que dispone:

"Artículo 271. Valor patrimonial de los títulos, bonos y seguros de vida. El valor de los títulos, bonos, certificados y otros documentos negociables que generan intereses y rendimientos financieros es el costo de adquisición más los descuentos o rendimientos causados y no cobrados hasta el último día del período gravable.

Cuando estos documentos se coticen en bolsa, la base para determinar el valor patrimonial y el rendimiento causado será el promedio de transacciones en bolsa del último mes del período gravable.

Cuando no se coticen en bolsa, el rendimiento causado será el que corresponda al tiempo de posesión del título, dentro del respectivo ejercicio, en proporción al total de rendimientos generados por el respectivo documento, desde su emisión hasta su redención. El valor de las cédulas de capitalización y de las pólizas de seguro de vida es el de rescisión.

Para los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, de acuerdo con las disposiciones expedidas al respecto por las entidades de control, el valor patrimonial será el que resulte de la aplicación de tales mecanismos de valoración."

Tratándose de acciones y aportes el artículo siguiente establece:

"Artículo 272. Valor de las Acciones, Aportes, y demás Derechos en Sociedades. Las acciones y derechos sociales en cualquier clase de sociedades o entidades deben ser declarados por su costo fiscal, ajustado por inflación cuando haya lugar a ello.

Para los contribuyentes obligados a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, de acuerdo con las disposiciones expedidas al respecto por las entidades de control, el valor patrimonial será el que resulte de la aplicación de tales mecanismos de valoración. Este mismo valor constituirá la base para aplicar los ajustes por inflación. (Concepto No.86339 de Nov. 22 de 2001de fecha Enero 16 de 2001, Jefe División de Doctrina Tributaria Oficina Jurídica, DIAN)

NEGOCIACIÓN DE BONOS.- Los privilegios e inmunidades concedidas a la Corporación Financiera Internacional en la Convención ratificada bajo el Decreto 1457 de 1966, serán aplicables exclusivamente a la entidad; cualquiera otra operación que genere algún gravamen en un sujeto diferente a este se regirá por las normas fiscales colombianas salvo, que el impuesto se origine por alguna de las causas señaladas en la norma o por alguna otra disposición que así lo contemple expresamente.

Mediante el escrito de la referencia solicita el pronunciamiento por parte de esta oficina respecto a los efectos tributarios que se derivan de la negociación de los bonos denominados en pesos colombiano, con la intervención como intermediario del IFC, Organismo Internacional acreditado en Colombia, de un banco colombiano como agente, de una fiduciaria o del DECEVAL como administrador de los títulos, al igual que del régimen del pago a los inversionistas y de la negociación en bolsa.

Al respecto me permito manifestarle: La Corporación Financiera Internacional es un Organismo internacional reconocido por el Gobierno colombiano y que goza de los beneficios consagrados en la "Convención sobre Privilegios e Inmunidades de los Organismos Especializados", aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de Noviembre de 1947, la cual fue aprobada mediante la Ley 62 de 1973 y en vigor para este país desde Agosto 6 de 1974.

El artículo III Sección 9 de esta Convención dispone que los organismos especializados, sus haberes, ingresos y otros bienes estarán exentos:

11 a) De todo impuesto directo, entendiéndose, sin embargo, que los organismos especializados no reclamarán exención alguna en concepto de impuestos que, de hecho, no constituyan sino una remuneración por servicios de utilidad pública.

b) De derechos de aduana y de prohibiciones y restricciones de importación y de exportación, respecto a los artículos importados o exportados por los organismos especializados para su uso oficial; entendiéndose, sin embargo, que los artículos importados con la exención no serán vendidos en el país en que hayan sido introducidos, si no conforme a condiciones convenidas con el gobierno del tal país."

En principio parecería que la exención solamente aplicara para los impuestos directos y para los derechos de aduana, sin embargo la Sección 9 del Artículo VI del Convenio Constitutivo de la Corporación Financiera Internacional, aprobado mediante el Decreto 1457 de 1956 amplía su ámbito de aplicación a toda clase de impuestos cuando dispone:

a) La Corporación, sus activos, sus bienes, sus ingresos, y sus operaciones y transacciones que este convenio autoriza, estarán exentos de toda clase de impuestos y derechos de aduana. La Corporación estará también exenta de toda responsabilidad respecto a la recaudación o pago de cualquier impuesto o derecho.

b) Los sueldos y emolumentos que pague la Corporación a sus directores, suplentes, funcionarios o empleados que no sean ciudadanos, súbditos u otros nacionales del país en cuestión, quedarán exentos de todos impuesto.

c) Ninguna clase de impuestos podrá gravar las obligaciones o títulos emitidos por la Corporación (así como los dividendos o intereses de los mismos) fuere quien fuere el tenedor:

(i).? si tal impuesto fuere discriminatorio hacia una obligación o título solamente por haber sido emitido por la Corporación: o

(ii).? si la única base jurisdiccional para tal impuesto fuere el lugar o la moneda en que hubieren sido emitidos aquellos en que deban pagarse, o en que hubieren sido pagados, o el lugar en que la Corporación mantenga una oficina o agencia.

d) Ninguna clase de impuestos podrá gravar las obligaciones o títulos garantizados por la Corporación (así como los dividendos o intereses de los mismos), fuere quien fuere su tenedor:.

(i).? si tal impuesto fuere discriminatorio hacia una obligación título por razón tan solo de que la Corporación lo haya garantizado; o

(ii).? si la única base jurisdiccional para tal impuesto fuere el lugar en que la Corporación, mantenga una oficina o agencia."

En estas condiciones todos los activos, bienes, ingresos obtenidos por la IFC están exentos de toda clase de impuestos y derechos de aduana, es decir que la IFC no es contribuyente como tampoco recaudador de ninguna clase de impuesto o derecho.

En cuanto al Gravamen a los Movimientos Financieros cuando la IFC disponga de recursos en cuentas corrientes o de ahorros en entidades de crédito, la exención opera bajo el mecanismo de la devolución en los términos que señale el reglamento que se expedirá respecto del parágrafo del artículo 879 del Estatuto Tributario.

No sucede lo mismo con los terceros que tengan relación con los títulos, salvo, claro está, que el gravamen se imponga por una de las razones señaladas en los literales c) y d) citados anteriormente. Las inmunidades, beneficios o privilegios que se conceden a la IFC no pueden extenderse a ninguna otra entidad o tercero que tenga relación con ella, pues las exenciones, bien sea en la legislación interna o en pactos internacionales, son de carácter restrictivo y no son susceptibles de hacerlas extensivas a ningún otro sujeto por parecidas o similares que sean sus operaciones. De esta manera cualquier operación que realicen los terceros estará sometida a los gravámenes que señalen las normas fiscales. Por ejemplo los rendimientos generados por los títulos serán gravados en cabeza de su beneficiario por constituir un ingreso susceptible de ser capitalizado, lo mismo que los pagos realizados por la IFC por concepto de la Administración de los títulos o cualquiera otra erogación que esta efectúe en favor de un contribuyente del Impuesto sobre la Renta.

Impuesto sobre la Renta

El impuesto sobre la Renta en cabeza de los tenedores de los títulos se causa en razón a que los rendimientos generados por los títulos son susceptibles de producir un incremento neto en el patrimonio de sus beneficiarios, en los términos del artículo 26 del Estatuto Tributario y no por alguna de las razones expuestas en los citados literales.

De igual forma, los ingresos de la entidad pagadora como de la administradora con ocasión de las labores realizadas en Colombia, se encuentran sujetos al impuesto sobre la renta, por ser de fuente nacional, salvo que se encuentren expresamente exonerados en la legislación tributaría del país.

Retención en la fuente a título del Impuesto sobre la Renta.

En cuanto a la retención a título de impuesto sobre la renta las sociedades fiduciarias deben practicar la retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que realicen en desarrollo del contrato de fiducia, así como presentar las declaraciones de Retención en la Fuente y pagarlas.

Lo anterior por disposición del artículo 102 del Estatuto Tributario que en su numeral 5 señala el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los patrimonios autónomos en cabeza de las sociedades fiduciarias en los siguientes términos:

"5. Con relación a cada uno de los patrimonios autónomos bajo su responsabilidad, los fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones formales señaladas en las normas legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según sea del caso. Para tal efecto, se le asignará un NIT diferente al de la sociedad fiduciaria, que identifique en forma global a todos los fideicomisos que administre.

"Las sociedades fiduciarias presentarán una sola declaración por todos los patrimonios autónomos. La sociedad fiduciaria tendrá una desagregación de los factores de la declaración atribuible a cada patrimonio autónomo a disposición de la DIAN para cuando esta lo solicite.

"Los fiduciarios son responsables, por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de los patrimonios autónomos así como de la sanción por corrección, por inexactitud, por corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionada con dichas declaraciones.

"Con cargo a los recursos del fideicomiso, los fiduciarios deberán atender el pago de los impuestos de ventas, timbre y de la retención en la Fuente, que se genere como resultado de las operaciones del mismo, así como de sus correspondientes intereses moratorios y actualización por inflación cuando sean procedentes.

"Cuando los recursos del fideicomiso sean insuficientes, los beneficiarios responderán solidariamente o por tales impuestos retenciones y sanciones".

Ahora bien, si no se trata de un contrato de fiducia sino de un encargo fiduciario, o de un contrato de mandato no habrá lugar a efectuar retención en la fuente pues por ser estos un contrato de representación deberá aplicarse lo previsto en el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 que establece que el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre las renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para tal efecto la calidad del mandante y como la IFC no ostenta la calidad de agente retenedor, por estar exceptuado expresamente por el Convenio, no hay retención en la fuente.

Impuesto sobre Ias Ventas (IVA).

Cuando los bonos emitidos por la IFC sean administrados a través de una fiduciaria se aplicará el numeral 3 del artículo 476 del Estatuto Tributario que dispone que las comisiones percibidas por las sociedades fiduciarias por la administración de los fondos comunes están exceptuadas del Impuesto sobre las Ventas. En efecto el citado numeral exceptúa del impuesto sobre las ventas los siguientes servicios:

"Los intereses y rendimientos financieros por operaciones de crédito, siempre que no formen parte de la base gravable señalada en el artículo 447, las comisiones percibidas por las sociedades fiduciarias por la administración de los fondos comunes, las comisiones recibidas por los comisionistas de bolsa por la administración de fondos de valores, y por la negociación de valores, el arrendamiento financiero (leasing), los servicios de administración de fondos del Estado y los servicios vinculados con la seguridad social de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993. Así mismo están exceptuadas las comisiones pagadas por colocación de seguros de vida y las de títulos de capitalización. Las comisiones recibidas por las sociedades administradoras de inversión."

En principio los servicios prestados en el país se encuentran sometidos al IVA, salvo los expresamente exceptuados como se señaló en el párrafo anterior para las comisiones recibidas por las sociedades fiduciarias. No obstante, en virtud del convenio los servicios prestados por la administradora de los títulos y por la pagadora se encuentran excluidos del Impuesto sobre las Ventas.

Por otra parte, el artículo 26 del Decreto 2076 de 1992 dispone:

"En desarrollo de la exclusión del impuesto sobre las ventas consagrada en convenios internacionales ratificados por el Gobierno Nacional, de que gozan la Organización de las Naciones Unidas y las entidades multilaterales de crédito, los contratos por prestación de servicios que suscriban los contratistas con tales entidades no estarán sometidos al impuesto sobre las ventas."

Retención en la Fuente por concepto del Impuesto sobre las Ventas.

Si no son administrados a través de una fiduciaria, tampoco se causaría el Impuesto sobre las Ventas en razón a que la pagadora actúa a nombre y representación de la IFC, quien no es retenedor en Colombia.

Impuesto de timbre.

Tratándose del Impuesto de timbre, como este es estrictamente documental dentro del marco del tratado aprobado por Colombia, únicamente se encontrarán exoneradas las actuaciones de la entidad financiera internacional. No obstante, cuando en las diferentes actuaciones intervenga la entidad internacional exonerada de tributos en Colombia, con otras entidades Colombianas gravadas, éstas pagarán la mitad del impuesto correspondiente debido a que en este caso la exención del impuesto de timbre se debe a la calidad de uno de los otorgantes. Es importante señalar que el funcionario que extienda, expida o autorice instrumentos exentos, debe dejar constancia de ello y de las disposiciones que la autorizan como en efecto prevé el artículo 534 del Estatuto Tributario.

Es preciso aclarar que las entidades de derecho público en Colombia, están exentas del impuesto de timbre, pero para efectos de este impuesto no se consideran de derecho público, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (artículo 533 ET).(Concepto No..01689 de Enero 17 de 2001 Jefe División de Doctrina Tributaria Oficina Jurídica, DIAN)

LA DECLARACIÓN ELECTRÓNICA.- PRESTA MÉRITO EJECUTIVO las declaraciones tributarías que se presenten bajo la forma de declaraciones electrónicas gozan de plena validez y fuerza probatoria de una parte y de otra reemplazan los documentos físicos en papel, por lo que las liquidaciones privadas que consten en ellas constituyen título ejecutivo, prestan mérito y deben ser cobradas mediante el proceso administrativo de cobro de que trata el Título VIII del Estatuto Tributario.

INTERPRETACION JURIDICA:

La Ley 527 de 1999, por medio de la cual se definió el acceso y uso de los mensajes de datos, de comercio electrónico y de las firmas digitales, en su artículo 10 establece que los mensajes de datos se admitirán como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

Agrega la norma citada que en las actuaciones administrativas o judiciales no puede negársele validez a la información en forma de mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o de no haber sido presentado en forma original.

A su turno el artículo 12 ibídem dispone en lo que se refiere a la conservación de los mensajes de datos y documentos que cuando la ley exija que un documento o información debe ser conservado, ese requisito se entiende cumplido, siempre que se observen las siguientes condiciones:

1 . Que la información que contenga sea accesible para su posterior consulta.
2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida.

3. Que se conserve, toda la información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento".

La Ley 527 de 1999, enuncia tres efectos sobre el ordenamiento jurídico en general que son aplicables también al campo tributario: 1) Dicha ley es aplicable a todo tipo de información que se suministre en forma de mensajes de datos (art 1 ).

2) Los mensajes de datos tienen eficacia validez y fuerza probatoria en toda actuación administrativa o judicial (art 10).

3) Los mensajes citados son admisibles y poseen fuerza probatoria en los términos del CPC. (artículo 10). Para que los dos últimos efectos generen las consecuencias mencionadas, la ley reconoce a la firma digital la misma fuerza y efectos que tiene la firma manuscrita, siempre que se haya utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos e indicar que el contenido cuenta con su aprobación y que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito para el cual el mensaje fue generado. (Artículo 7 ibídem).

Por otra parte, el artículo 11 del Decreto 408 de marzo 14 del año 2001, por medio del cual se reglamentó el artículo 579?2 del Estatuto Tributario, establece que "para todos los efectos jurídicos, los documentos electrónicos presentados a través del Sistema de Declaración y Pago Electrónico reemplazarán los documentos físicos en papel.

"Cuando el contribuyente requiera presentar ante terceros o cuando la autoridad competente solicite copia de la declaración, la impresión en papel que se haga de las declaraciones electrónicas tendrá valor probatorio, siempre y cuando hayan sido impresas exclusivamente con los mecanismos establecidos en el Sistema Declaración y Pago Electrónico, cuando en ellas aparezca el documento completo sin tachaduras de ninguna clase y cuando estén plenamente identificados los dígitos de control manual y automático asignados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

No podrá efectuarse otro tipo de impresión o manipulación del contenido de las declaraciones y recibos electrónicos y no tendrá ningún valor la impresión sin el cumplimiento de los requisitos señalados.

Con el objeto de que el tercero ante quien se presenten las declaraciones en forma impresa quiera tener certeza de la validez de dicho documento, podrá solicitar la confirmación ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales".

Ahora bien de acuerdo con el artículo 814 del Estatuto Tributario prestan mérito ejecutivo:

1 . Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarías.
2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.
3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional.
4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarías.
5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, retenciones, sanciones e intereses que administre la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. (Concepto No. 110208 de Diciembre 21de 2001, Jefe División de Doctrina Tributaria Oficina Jurídica, DIAN)